浅谈正当防卫的若干问题

一、浅谈正当防卫的几个问题（论文文献综述）

王鸣^[1]（2021）在《受虐妇女杀夫行为的刑事责任研究》文中研究指明受虐妇女杀夫案的发生与家庭暴力有着密不可分的联系,法院在裁判时不能忽视其特有的案件特性。目前司法中仍然存在一些问题,诸如量刑普遍偏重、酌定量刑情节不受重视、司法解释适用不足、对“手段残忍”的认定不准确,基于种种原因,法院裁判还存在着明显的同案不同判现象。对于受虐妇女杀夫案,学界已经有大量关于受虐妇女综合症理论、防御性紧急避险理论、期待可能性理论以及正当防卫理论的研究。在思考如何处理受虐妇女杀夫案时试图直接借鉴国外的理论看似高效,实则忽视了在现有的刑法框架下解决难题的可能性。在宽严相济的刑事政策指导下,我们可以灵活地解释和调整现有的法律规定,为解决受虐妇女杀夫案件提供更多的途径和可能。首先,可以重新界定正当防卫在此类案件中的判定标准,针对家庭暴力犯罪案件构建出一套科学的防卫体系。由于妇女在家庭关系中处于弱势地位,无法正面抵抗配偶的暴力行为,因此在某些特殊情形下法律应当允许其进行正当防卫,包括不提前防卫将会导致法益受损或者丧失防卫机会的情形,以及妇女合理地相信会发生家庭暴力的情形。在防卫限度上也应当区别故意犯罪和防卫过当,赋予防卫限度合理的弹性;其次,要重视酌定量刑情节适用不足的现象,充分发挥酌定量刑情节的功能,尤其要特别关注期待可能性、被害人过错、人身危险性和被害人近亲属谅解这几个较为典型的酌定量刑情节;然后,对于司法解释规定不全面和适用不足的问题,应当及时予以纠正。在认定家庭暴力上,必须要细化家庭暴力的认定标准;在认定手段残忍上,应当坚持主客观相结合的原则,不仅要考虑客观的犯罪手段,还应结合犯罪人的主观恶性,不能只简单地根据犯罪工具和打击部位认定残忍;针对量刑畸重的现象,则可以通过司法解释将受虐妇女的量刑控制在十年以下,并设定处以十年以上刑罚的例外情节,以及免除处罚的情节。总的来说,对待受虐妇女杀夫案,唯有从立法和司法上双管齐下,才能保障裁判的准确性和公正性。

刘佳宁^[2]（2021）在《检察指导性案例应用研究》文中研究说明为了有效解决检察实务中同案不同处理的问题,检察案例指导制度在统一法律适用的背景下应运而生。作为我国社会主义法律体系的重要制度创新,其有着契合我国司法现状的优势。检察指导性案例是其重要组成内容,由最高人民检察院依检察监督职能、经适当程序确立的具有典型性和指导性意义的案例构成。然而作为一种新生制度,其仍然存在着有关案例遴选标准、案例发布主体范围、效力定位等方面的争议。检察指导性案例具有事实约束力,在效力定位上不同于我国的司法解释和英美法系的判例,是作为细化法律解释、弥补法律漏洞的辅助性手段,不具备司法强制力,其应用价值在于突出统一法律适用的指导功能,对检察官的自由裁量形成约束,而非法律上的强制适用。通过实证研究的方式对检察指导性案例的整体发布态势和司法应用状况展开统计分析,发现其规范化运行模式已经初现成效,但仍然显露出规模效应不明显、案例来源分布不均、援引率偏低、社会影响力有限等不足。检察指导性案例的应用效果不彰,既有检察指导性案例本身的原因,还存在检察官办案思维和习惯上的固化等原因。为解决上述问题,有必要强化检察指导性案例的应用效果。在基础应用层面,检察指导性案例针对典型案件中的疑难复杂问题进行说理论证,为检察实务中对类似案件的事实认定、证据运用以及办案方法等统一路径,规范检察裁量权;在检察文书中借助指导性案例进行释法说理,不仅能够彰显其在检察监督工作中的指引使命,实现最高检意志在检察实践中的具体落实与贯彻,更能够提升检察文书说理的充分性和权威性,彰显司法理性。在扩展应用层面,检察指导性案例具有两大扩展性应用,即普法教育和以案释法。指导性案例应用的一个重要扩展在于其社会化应用,应用指导性案例促使社会公众了解、认可司法工作。要使指导性案例得到社会公众的了解与认可,关键就是要推进指导性案例在社会上的应用,促进普法效果的提升。利用检察指导性案例鲜明、直接、具体的特征,发挥其以案释法的机理,与具体案件相结合从而向群众更通俗易懂地阐明某些法律规范的内涵。对于目前检察指导性案例在实际应用层面的短板,可以通过多个层面的改进措施加以补足。一方面,要完善检察案例指导制度的配套设施,明确参照标准、提升援引积极性和主动性、强化激励和监督机制;另一方面,要进一步优化检察指导性案例的发布数量和质量,以联合发布的形式统一法律适用、在正式文本中强化说理论证,以真正发挥检察指导性案例的应用价值。

宋家骏^[3]（2020）在《论正当防卫的证明》文中研究指明目前针对正当防卫在司法实践中认定率低以及“唯结果论”倾向的问题,理论界更多集中在刑法规范的解释和适用等教义学层面的探索。而正当防卫在庭审过程中被最终裁判成立,不仅依靠于刑法规范论上的解释和适用,更重要的是取决于正当防卫案件的事实能否被有效证明。正当防卫的证明,是在审判过程中以正当防卫这一特定事实为命题的司法论证过程,可以说,其是将正当防卫在实体法上的事实认定予以最终实现的司法实践操作。该证明过程由证明主体根据一定的证明逻辑和证明规则,就正当防卫行为是否真实存在,通过在庭审上揭示和提交各项证据材料,以期说服法官确认正当防卫事实的真实性。在刑事诉讼程序中,正当防卫的证明应当具有区别于同案犯罪构成要件事实证明的独立地位,并具有自身独特的证明逻辑和证明方法,这是由正当防卫的实体属性和抗辩属性,以及位于阶层犯罪论体系中的违法性阶层属性所共同决定的。阶层犯罪论体系不但是司法裁判者判断一个行为是否构成犯罪的模型和标准,而且是刑事诉讼证明的“指导形象”,因此正当防卫证明体系的建立同样离不开阶层犯罪论体系的具体指导。目前理论界对于正当防卫这一特殊阻却违法事由的证明问题没有形成系统的理论架构,而且正当防卫的证明牵涉到证据法学的证明论与正当防卫自身的诸多理论争议的融合,具有衔接实体法和程序法运作的独立研究价值。本文通过近年几个典型的正当防卫实务案例,引发对于目前正当防卫案件认定困境的重新思考。区别于刑法解释论的实体认定角度,本文重点从刑事诉讼进程中的司法证明角度来突破正当防卫案件的实务困境,凸显目前正当防卫的证明正面临缺乏犯罪论体系的指导、在司法实践中的定位缺失以及缺乏细致化的指引规则等理论问题。为解决正当防卫的证明难题,本文将从正当防卫制度的本体考察出发,形成以阶层犯罪论体系为证明指导理论,来构建完整的正当防卫证明体系。这部分以证明对象、证明责任、证明标准为体系主干,并由正当防卫证明的基本概念以及证明方法予以指导。同时,就司法实务中关于正当防卫证明的疑难问题进行微观上的探讨,包括防卫起因、防卫意识、防卫限度争议要件事实的具体证明分析和解决。具体来说,第二章主要是针对正当防卫制度的本体问题进行考察,包括正当防卫的概念、特征、历史考察、现实意义,特别是正当化根据的相关理论辨析。这部分内容是对于正当防卫这一特定证明客体的基础理论阐述,奠定了正当防卫证明体系的实体根基。通过对于正当防卫正当化根据的代表性学说的论述,本文提出正当防卫的正当化根据应该回归个人保全原理和法确证原理相结合的二元论,并在二元论中以个人利益保护为首要依据,兼具法秩序规范化要求的实现。该理论为解决正当防卫要件事实的具象证明,以及构建证明责任的分配规则等范畴提供了理论前提。第三章首先通过比较正当防卫在大陆犯罪论体系、英美犯罪论体系以及我国四要件犯罪论体系中的定位,并从刑事诉讼证明、刑法教义学以及刑法功能主义等层面综合考量,提出能够指导正当防卫证明活动的犯罪论体系应当为阶层犯罪论体系。从司法证明的角度,阶层犯罪论体系具有将实行行为的构成要件该当性与违法性进行区分评价的阶层式体系设置,能够有助于形成正当防卫事由的独立证明阶段,并与控诉方主导的构成要件该当性的证明形成正面与反面的有效对抗,使被告方能够根据阶层划分,形成正当防卫抗辩的立体模型,从而获得更大的辩护空间。阶层犯罪论所具有的阶层性、体系性以及功能性等特殊属性为实现正当防卫的证明提供清晰且有效的思维模式,并且也将为正当防卫的证明对象确定、证明责任分配以及证明标准确立提供坚实的实体理论基础。第四章为正当防卫证明体系的具体构建。首先,是对于正当防卫证明的基本概念以及证明构成的简述;其次,是对于正当防卫证明方法的探讨和选择,即正当防卫的证明方法应当以司法证明的方法论原理为指导,形成具体的正当防卫阶层式和体系性证明方法。并且考虑到与正当防卫各要件的具体性质,诉讼经济因素以及证明责任的负担机制等进行必要的协调,自由证明方式在正当防卫的证明中具有适用的空间和可能;再者,是对证明体系主干部分的具体构建,包含证明对象的确定、证明责任的分配规则以及证明标准的确立,这部分探讨将直接关系到正当防卫如何证明以及证明要求如何等实质性内容。证明对象范围的确定是正当防卫证明的起点,能够保障整个证明活动“有的放矢”。该部分提出应转变确定证明对象范围的研究路径,采取以实质的要件事实论为依据,以刑法条文的构成要件要素为模型的方式,明确正当防卫证明所需要的要件事实范围,从而实现从抽象的证明对象向具体证明对象的过渡。证明责任问题应区分客观证明责任与主观证明责任两个维度,正当防卫的客观证明责任分配给被告方承担,即被告方承担正当防卫事实真伪不明时的不利风险。而在举证责任上,辩护方原则上只承担正当防卫事由的初步举证负担,达到形成争点程度即可,之后的主观证明责任随即转移到控诉方身上,其需要承担证明不存在阻却违法事由的责任。正当防卫的证明标准应当以阶层犯罪论体系为理论基础,并结合正当防卫的证明责任以及证明对象来进行确立。首先,被告方承担初步举证责任时的证明标准只需达到形成合理怀疑,并形成“争点”的程度即可;其次,此后控诉方负责举证排除正当防卫事由的存在,该证明标准要达到排除合理怀疑程度;最后,与控诉方排除正当防卫事由证明步骤同时进行的也有被告方继续举证证明正当防卫成立的活动,即正当防卫最终达成的证明标准则是高度盖然性证明标准。第五章则是通过具体案例的实际考察,针对正当防卫中最具争议的成立要件进行微观探讨,包括了防卫起因、防卫意识与防卫限度。正当防卫的证明需要细化到各个成立要件的证明维度,才能够达到在复杂的案情中迅速寻找到关键要件事实的目的。对于防卫起因的具体证明,应当区分“存在不法侵害行为的证明”与“‘正在进行’的防卫时间的证明”两个步骤。对于防卫意识的证明,则需要考虑到主观意识证明的困难性与防卫意识本身的混合性特征,要运用概括性防卫意识的概念,对于防卫人的供述与辩解以及相关证人证言进行严格证明程序检验,具体来说分两个步骤进行证明:“直接性事实证明+言辞补强”以及“间接性客观事实相互印证+待证事实证明”。而针对防卫限度的证明,需要借助不法侵害行为这个参照物来进行“限度值”的判断,选取以防卫人主观防卫必要为基础并进行综合判断的必需说。具体而言应当严格遵循直接审理原则与言辞审理原则,对于与防卫限度必需性相联系的言词证据以及实物证据进行严格证明程序的检验,从而确保证据材料的相互印证性。

凌昕^[4]（2020）在《论网络舆论监督与司法裁判的冲突与平衡》文中研究表明随着互联网的进一步普及与发展,现代社会已经步入了“人人都有麦克风”的时代。网络舆论与司法裁判之间的关系问题是近年来法学界和新闻传播学界频频关注的焦点。司法机关独立审判是保证司法公正、维护法律权威的关键,然而不断涌现的重大案件成为了舆论关注的对象,进而发展成为影响性个案。十多年来,中国法学会案例法学研究会、《南方周末》、《中国法律评论》连续进行“十大影响性诉讼”案例的评选,这足以可见社会各界对我国司法动态,尤其是影响性司法案件的高度关注。网络舆论对司法案件的日益关注,是我国社会进步,法治建设得到不断完善,法治观念不断深入人心的重要表现。然而,独立行使国家审判权的人民法院依法经正当程序开庭审理后,对案件的法律评价也经常会与公众的社会评价发生分歧,甚至出现矛盾和冲突,进而导致公众对案件所期盼的社会效果与人民法院追求的法律效果大相径庭。如何把握近五年影响性司法案件的类型特点以及背后所暗含的信息,找准舆论关注司法裁判的司法外因素和司法内因素。从而确保司法机关在接受舆论监督的同时,以专业理性探究舆论背后的实质因素,合理确定舆论监督的边界,是当下我们亟需研究的一个重要课题。从总体上,对于网络舆论监督应当予以正面评价,网络舆论在某种程度上可以对司法裁判起到积极的作用,使得司法机关在处理这种影响性案件时要充分考虑社会影响因素,而不能一味地追求程序正义而忽略实体正义,但是也要警惕舆论背后包含的实质问题。针对司法内外不同的舆论诉求,司法机关应采取不同的应对方式。要在坚持司法独立审判的基础上,依据制度和程序接受舆论监督。这既需要司法机关自身的努力,也需要为司法创造屏蔽外界干扰的制度保障,更需要构建全社会对司法权威的认同,从而促进网络舆论监督与司法裁判两者之间的平衡发展。

李磊明^[5]（2020）在《刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径》文中进行了进一步梳理法哲学与法理学在研究对象的选择和研究方法的适用上存在共性,刑法谦抑属于刑法哲学的范畴,同时也蕴含着丰富的法理学色彩。刑法谦抑的理论研究旨在探寻国家刑罚权的正当性根据和适用维度,以期在法的社会防卫价值和人权保障价值之间寻求平衡。刑法谦抑理论研究在刑法哲学和法理学的研究领域中占据重要地位。我国的法治化进程起步较晚,在重刑主义和刑罚万能论的影响下,我国刑事法治的发展与国际社会还存在一定差距。刑法谦抑的引入为我们重新审视中国刑法理念奠定了基础,其对限制国家权力、保障公民人权的推崇和对报应主义、威慑主义等传统刑法理念的批判,从根本上动摇了重刑主义和刑罚万能论在我国刑法体系中的主导地位,为我国刑事法治的未来发展找到了突破口。刑法谦抑的法理内涵、价值追求与合理性根据作为理论前提,重新审视我国刑法理念,并在借鉴西方国家刑法谦抑实现之主流路径的基础上,探讨我国刑法谦抑实现路径的最终选择。刑法谦抑是法哲学家们在人类文明漫长的发展和进化过程中,在各自所处时代及其拥有的实证知识、人文精神、逻辑和法则的基础之上,通过对刑法之于人类社会的存在根据和发展方向的解读,从而得出的关于探寻刑法适用之合理维度的推论性总结。刑法谦抑并非人之意志创造的某种刑法特性,它客观存在于刑法的本质当中,是刑法的重要组成部分,只是需要人们发挥主观能动性去发掘和利用。随着时代的发展和刑事法理念的完善,人们对刑法谦抑的认识也将愈来愈全面,刑法谦抑的外延也会随之发生变化。正义、自由和效益是刑法谦抑的核心价值取向,在法学家们的不断探索与发掘过程中逐渐呈现于世,对人类社会的法治进程起到不容忽视的推动作用。刑法谦抑对刑法体系的作用与效能贯穿始终,也可以说,刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。刑法谦抑萌芽于西欧中世纪的文艺复兴运动,自然法学派的人权保障理念和法治思想对刑法谦抑的萌芽起到重要作用,霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等法学家的学术贡献,让刑法谦抑在黑暗的中世纪初见光芒,罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义等学术主张即成为刑法谦抑萌芽阶段的主要诉求。随着分析法学和自由主义法学派的兴起,它们在对古典自然法理论进行扬弃的同时,将实证分析的思维方法引入了法学研究领域,为铺设通往“理想世界”的“自由之路”作出了巨大贡献,也为刑法谦抑从萌芽走向成型指明了方向。边沁将快乐与痛苦作为功利主义的核心,并将功利主义作为其刑罚论的哲学基础,为刑罚配置的均衡性与正当性划定了理论上的限度。通过实证分析和比较,韦伯对于个人行为与社会秩序特别是犯罪与刑罚之间的关系提出了新的观点,将刑法谦抑放在社会学的语境下进行实证解读,就刑法谦抑对刑法的干预能力予以了重新审视,直面刑法之于某些社会领域干预的无效性,对刑法干预范围的限制提出了新的的要求。虽然中国自古以来“重刑主义”的治国理念始终占据主流,但古代刑法依然向着轻缓、紧缩的“慎刑”观方向发展,这可以视为刑法谦抑在民主法治下的当今中国立足的本土基础。依法治国方略为实现中国本土文化中“工具理性”和“价值理性”的契合提供了可能,其法理内涵与刑法谦抑有着密切联系,并为刑法谦抑的中国之路打下坚实的政治基础。此外,宽严相济刑事政策在复杂多变的社会犯罪态势和滞后、稳定的成文刑法体系之间起到“粘合剂”的作用,通过对刑事司法工作提供适当的政策指引,既为司法工作者针对不同的犯罪类型适用轻重适度的刑罚手段指明了方向,也为他们在宽泛的法定刑幅度内准确量刑提供了正当性依据,这是刑法即有规范难以应对社会问题的方方面面,而司法工作者的“机器思维”又使之无法胜任“抽象正义”之阐释者的合理化选择,也恰好契合了刑法谦抑在当今中国社会之实现和发展的需要。刑法谦抑不仅体现在对立法和司法体系的影响上,更体现在刑法理念的完善上,只有具备正确的刑法理念,刑法谦抑在我国才有可能真正实现。在我国刑法体系中建立人权保障理念、形式理性理念和轻刑化理念是刑法谦抑得到尊崇和推行的重要前提。如今,人权保障理念已在我国刑事法治领域得到认可,但形式理性理念和轻刑化理念的建立仍需努力。在以刑法谦抑为视角的刑法人权保障之路上,“犯罪圈”和国家刑罚权将日益紧缩,对应的,市民的自由权利和自决空间将日益扩张。形式理性理念强调法律适用的独立和统一性,反对其他社会规范对法律适用和法律自逻辑体系的侵扰。实质理性理念对犯罪构成体系的滋扰是我国刑法体系当前面临的重大难题,刑法明文规定的犯罪构成将在实质理性的影响下冲破罪刑法定原则的束缚,陷入罪行擅断的泥沼。在刑法谦抑的视角下,我国当前盛行的实质理性理念显然已经不能适应刑事法治的未来发展,必须将形式理性理念的培养与贯彻作为未来刑事法治的重中之重。轻刑化理念是刑法谦抑的必然要求。但时至今日,轻刑化理念仍活跃在学术层面,在我国刑事法实践中则进展缓慢,相较而言,重刑主义虽然在学界被普遍否定,但无论在立法层面还是在司法层面仍然占据主流,与刑法谦抑的抑制性主张形成鲜明反差。配套制度和体系的建构是理念转化为现实的前提条件。虽然世界各国国情不同,法律制度也大相径庭,但是判断刑法谦抑实现与否的判断标准是一致的,进而可以分析得出刑法谦抑在当下中国的实现会遇到重重障碍。如何兼顾国家权力的权威性和保障公民权利自由行使的理性平衡,对现有制度提出了前所未有的挑战。西方国家的非犯罪化、非刑罚化中蕴涵的先进刑法理念值得我国借鉴,但由于我国当前的刑事立法现状和刑事司法体系的完善程度与西方国家仍存在较大差异和距离,因此,目前无法成为我国刑法谦抑实现的唯一基本路径。市民刑法,是刑法规范在市民社会发展壮大过程中所呈现的一种紧缩形态。在这种形态下,刑法的制定和适用以对市民自由和尊严的保障为前提,严禁为了维护国家利益任意动用刑罚手段干预市民社会的自决权利。市民刑法恪守刑法谦抑的价值准则,将平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德,作为市民社会对刑法的要求,为刑法谦抑的实现奠定了宪治基础、思想基础和制度基础,“向市民刑法转变”是引导我国刑法实现谦抑的必然选择。

夏熙^[6]（2020）在《持续侵害的防卫限度研究》文中进行了进一步梳理正当防卫制度允许私人在公权力无法介入时,通过“以暴制暴”的方式使值得法律保护利益免受侵害,其性质是宪法赋予公民的权利在刑法上的体现。权利的行使是有边界的,而防卫权行使的边界便是防卫限度。只有对防卫限度准确的理解和把握,才能使防卫权不至于被滥用和使防卫人因行使防卫权而锒铛入狱。尤其是在持续侵害中,防卫人所面临的风险处于“累积升高”的状态且双方实力存在较大悬殊,故防卫人往往采用较为极端的防卫手段进行防卫,并对造成重伤死亡的结果。然而实务界对防卫限度并没有准确的理解,在判断防卫限度时从结果出发以至“唯结果论”,导致对防卫限度把握过严,致使大量的持续侵害案件被认定为防卫过当。通过对实务界所采防卫限度判断方法或路径进行深入的理论分析,发现其原因在于实务界深受“法益衡量说”的影响。因“法益衡量说”无法为正当化提供充足的理由且忽视了正当防卫的权利性质,但其为“唯结果论”提供了理论支撑。“唯结果论”将“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫限度构造作整体理解,使行为限度消解在结果的判断中。对防卫限度的判断只注重对结果的衡量且以导致重伤死亡结果作为防卫限度的固定标准,忽视了防卫人所处的特殊情境,致使持续侵害中防卫行为不能被合理的评价。在正当化根据上主张不同的理论观点,必然会对正当防卫成立条件的解释和防卫限度判断方法的选择产生深刻的影响。对此,有必要基于持续侵害的特殊性选择适当的正当化根据理论。通过对现有正当化根据相关理论的梳理及分析,个人保全原则与法确证原则组成的“二元论”是相对比较合理的。从实体层面来看,其从个人保全与法确证两个侧面为正当化提供了实质性的依据,使正当防卫的权利性质得以确立。在方法论层面,其为“行为中心”说提供了理论依据,为将心比心式的情境判断提供了可能性。基于该理论的立场,防卫限度的具体判断路径以“行为”为中心对防卫行为进行有效性判断和“利益衡量”判断“重大损害”为辅助,既使行为限度和结果限度两个要件各自独立判断,又兼顾了行为和结果在防卫限度判断中的作用。对两种理论的深入比较可以发现,“法益衡量说”为基础的“唯结果论”从防卫人不应该对不法侵害人造成何种不应有的损害结果出发对防卫行为作评价,实际上是一种“入罪式”判断路径。而“二元论”为基础的“行为中心说”是以防卫人如何才能有效而无风险地行使防卫权利为原点,则是一种“出罪式”的判断路径。故以“二元论”作为理论基础的“行为中心说”,不是仅从防卫结果出发忽视防卫人作出防卫行为的合理性,而是以行为为原点设身处地的考虑防卫人所处的特殊情境,有利于对持续侵害的防卫限度作出准确合理的判断。

王永杰^[7]（2020）在《司法裁判中的民意安置》文中研究表明民意与司法并非新话题,而是在新时代有了新的表现形式。一方面,民意介入司法已成事实,观察民众对司法案件的介入,从孙小果案被揭发,当年违规判决、减刑遭披露,一批“保护伞”被公诉;到王浪“反杀”案、于欢案等,民众对正当防卫的积极讨论;再到吸烟被劝猝死案一审判决引发的民众关于“劝不劝”的探讨;以及追逃逸者致死案中关于“追不追”的思考等系列案件中,我们能够发现民意表达整体上推动了司法公正。另一方面,在信息技术不断发展的同时,带动了利益格局的调整,以及经济体制的变革,而这一切又使得新事物、新问题层出不穷;但是,立法民意因受制于当时的社会经济、社会主流价值观念等因素,致使其在面对新问题时束手无策,此时,涉案民意就不应再被人们所忽视。因此,如何安置民意,即如何将民意程序性输入到司法裁判中便成为当代学者应当思考的话题。首先,对“民意”进行相关阐述。关于“民意”的概念界定是一件十分困难的工作,在国外,学者们所下定义不下13种;在国内亦远超过10种。民意的研究最早起源于西方国家,本文在对国内外学者的几种代表性观点进行系统梳理的基础上,分别从主体、客体、本体等方面分别对“民意”一词进行了分析,认为所谓“民意”,是个人围绕某一议题表达出的意见、态度,而这一议题既可能涉及某种社会现象,亦可能与某个事件、某项政策有关。因为一方面,除非进行全民表决,否则很难对“大多数人”进行准确判断;另一方面,多元丰富的价值观作已成为现代社会的标志,而通常情况下,观点是否主流以及影响力强弱,与主张该观点的人数的多寡并无决定性关系,关键在于主张该观点的群体在社会中的地位与能力。因此,民意的主体既可能是多数人,也可能是少数人甚至个体。文章对民意与公意、舆论、舆情进行了概念辨析,并对民意的相关分类进行了简单阐述,意在让读者对“民意”一词有更加清晰地认识。如今互联网迅猛发展,法治建设深入推进,民意除具有不理性、不稳定性等传统特征外,亦结合时代产生出了新的特质——表达载体更加多元,作为公众参与政治之新方式,民意演变愈发碎片化,规则意识成为争议制高点。其次,本文以2017年到2019年三年间民众所关注的司法案件为研究样本,旨在发现民众所关注的司法案件类型及其特点。通过样本分析可以发现,虽然民众每年所关注的司法案件只是法院每年审结案件中的冰山一角,然而从2017年到2019年的数据来看,民众所关注的司法案件本身的绝对数量在成倍增长,从其增长趋势以及所造成了社会影响性来看,无论是实务工作者亦或是理论研究者,都不能小觑这部分总体占比小的案件。权贵身份案件、道德冲突案件一直以来都是民众关注的焦点;而近年来未成年人案件,包括针对未成年人实施犯罪的案件以及未成年人犯罪的案件,其关注度迅猛上升;突发公共安全案件亦成为近年民众讨论的热点,例如食品安全、抢夺方向盘、高空抛物以及随机杀人等等;此外,在互联网基础上产生的新生事物所涉案件,毫无疑问地也成为了人们茶余饭后的热点话题,例如浙江乐清滴滴顺风车杀人案、“e租宝”非法集资案、第一例组织刷单入刑案等等。而当前述几类案件存在融合时,民众的关注度更是高涨,如新城董事长猥亵儿童案,权贵身份和涉未成年人两个因素,使得该案一经披露,民众顿时就炸了锅。通过分析前述民众所关注的案件能够发现,这些案件或存在违规判决、减刑,或存在案件判决畸轻、畸重,或包含法情理冲突。再次,民意并不能作为司法裁判的正当化理由。在司法裁判过程中,能作为裁判大前提的理由只能是正当化理由。通过正当化理由进行裁判,不仅能够实现发现裁判结果这一目的,而且还能使得裁判结果具有正当性。这是有正当化理由所具有的特性所决定的。一个行动理由之所以能成为正当化理由,或者满足了道德优点;或者在道德分歧时,能克服此种分歧而成为稳固的讨论基础。就民意本身来看,它并不必然具有道德优点:一方面,民意并不一定是好的意见、态度,例如新中国成立初期的男女同工不同酬;另一方面,虽然存在部分民意是“好”的意见、态度之情形,然而该民意原本就是一个符合道德优点的好意见、态度,并非因为民众认同才使它具备这一特性。其次,民意也不符合第二点要求。民意的形成过程是不稳定的,其内容本身亦不稳定,因此,它无法担任法律推理过程中稳定的前提。这就使得民意无法如法律般成为正当化理由,发挥出正当化能力。然而通过前文的样本分析可以发现,民意对于司法裁判而言有其独立的价值,它能推动了部分案件的立案、审判程序,能使案件的处理结果更趋合理、公正,能使诉讼程序朝着更公开、公正的方向发展。总的来说,总的来说,民意表达整体上推进了司法公正,提升了司法公信力。因此,如何充分发挥出民意的这份积极作用,使之程序性输入司法裁判成为当前考虑的问题。最后,文章提出司法裁判安置民意的具体路径。人民陪审员来自群众、代表群众,它作为“人民当家做主”的象征,在新中国成立后得到了党政部门的一致重视,并在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》中提供了相应的法律保障。该制度一路曲折前行,存在的问题亦不断涌现,如全国性法律缺失、“陪而不审”、“审而不议”等等。为解决这些问题2015年4月全国50家试点法院开始了为期三年的试点改革,并于2018年4月27日顺利通过《中华人民共和国人民陪审员法》。为保障人民陪审员实质性参审,该法规定人民陪审员在七人合议庭下事实审与法律审的区分,即就事实认定独立发表意见并与法官共同表决,但对法律适用问题只有发言权而无表决权。然而在理论上事实审与法律审水乳交融,难以区分;在实践中具体操作方式至今亦未能统一,处于“摸着石头过河”阶段。文章在探索域外经验及50家试点法院三年间试点经验的基础上,建议制定事实认定规则,制作类案清单,并完善配套机制——法官指示制度。美国的法庭之友制度在凝练民意上发挥了积极作用,为民意程序性输入司法裁判提供了良好平台。回顾我国司法制度与现象,诸如专家意见书、鉴定意见、行政诉讼第三人制度等在设计理念上与美国法庭之友制度极为相似,因此发现这些现象或制度在实践中存在的不足并加以完善是实现民意程序性输入司法裁判的良好措施。

易希琼^[8]（2020）在《受虐妇女杀夫行为的定性问题研究》文中研究指明家庭暴力案件中受虐妇女杀夫行为的定性,域内外都没有形成一个统一的认定标准。首先,本文主要探讨的是受虐妇女趁施暴者睡着之际将其杀害的情形。其次,本文主要分为四个部分,第一部分,以受虐妇女杀夫典型案例作为切入点,引导出受虐妇女杀夫类案件存在的主要问题和核心争议。第二部分,介绍受虐妇女综合症的理论及其运用。第三部分,对受虐妇女杀夫行为的定性进行分析。经过梳理国内各位学者的观点,发现关于受虐妇女杀夫行为的定性问题,刑法理论界出现了三种观点。第一种观点认为受虐妇女杀夫行为成立故意杀人罪,第二种观点坚持该行为成立正当防卫。第三种观点主张将防御性紧急避险作为受虐妇女杀夫行为的合法化理由。笔者将三种观点逐一进行分析。一是分析受虐妇女杀夫行为成立故意杀人罪的理由,并将其区分为时间条件缺失和时间和限度条件均缺失两种。二是对支持正当防卫的各位学者的观点整合后,发现主要争议集中在时间条件和限度条件的认定上。其中关于时间条件的分析,归纳为“持续危险说、先行躲避说、危险面临说、视为整体说”,进行逐一对比分析后认为,特定情形的受虐妇女杀夫案中根据“持续危险说”,可以认定受虐妇女杀夫行为满足正当防卫的时间条件。对于限度条件的认定,对比“基本相适应说”、“必需说”、“适当说”后,发现正当防卫的限度的认定应以“适当说”为主,特殊情形下结合“性别说”综合判断。三是通过紧急避险的对象是无辜第三者,而受虐妇女杀夫行为的对象是侵害者本人;受虐妇女当时无需具备不得已要件;生命法益不能成为利益衡量的对象等三部分否定受虐妇女杀夫行为成立防御性紧急避险。同时,以此为基础一并分析责任阻却性紧急避险。第四部分,建议借鉴西方国家的经验以及完善传统正当防卫制度,解决正当防卫理论在受虐妇女杀夫类案件中的适用难题。最后,本文旨在将特定情形的受虐妇女杀夫案纳入正当防卫体系,并主张此类案件中应当将受虐妇女综合症理论作为一种证据考虑。从而为受虐妇女杀夫行为的定性问题提供一种解决思路,改变以往“轻刑化”的处理模式。

张明楷^[9]（2019）在《防卫过当:判断标准与过当类型》文中指出认为《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫的观点,既缺乏理论根据,也导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当;应当认为,第20条第3款只是注意规定,即只是提示性规定了防卫不过当的情形。对于第20条第2款所规定的"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害",不应当区分为行为限度与结果限度两个要件,而应作为一个要件并进行综合判断。对于被侵害人利益的优越程度,应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论:（1）不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,法定最高刑为10年有期徒刑的,造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为,即使法定刑为3年以下有期徒刑,防卫行为造成不法侵害人重伤的,一般也不属于防卫过当。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的,不可能属于防卫过当。就具体案件主张防卫过当的司法人员,应当善于倾听和采纳"不过当"的结论与理由;对《刑法》第20条进行文理解释,可以得出防卫过当包括质的过当与量的过当的结论;量的过当具备防卫过当减免处罚的实质根据,应当减轻或者免除处罚。

胡志民^[10]（2017）在《论苏联法学理论对新中国法学的影响》文中研究指明新中国成立后,我国马克思主义法学理论和社会主义法学是在苏联法学理论的影响下建立起来的,这种影响持续了几十年。上世纪70年代末、80年代初,我国逐步走出以阶级斗争为纲的藩篱,步入改革开放和社会主义现代化建设的新时期,开启了中国特色社会主义的伟大征程。在这一过程中,随着体制改革的推进和法制建设的加强,以苏联法学理论为蓝本构建起来的我国法学已经不能适应经济社会发展和法制建设的需要,必须在更新观念的基础上加以发展。在这种情况下,我国法学界开始反思苏联法学理论给我们带来的影响,许多学者从负面的角度来看待这种影响,将清除、清算苏联法学理论及其影响视为构建新法学的前置性任务。三十多年来,随着中国特色社会主义事业的深入展开,中国特色社会主义理论已经形成并不断丰富,中国特色社会主义制度已经确立并逐渐完善,中国特色社会主义道路已经开辟并日益宽阔,因此我们急需构建系统的中国特色社会主义法学理论,并在此基础上建立起中国特色社会主义法学,以全面推进依法治国、实现法治中国的目标。我们在构建这一法学理论和法学体系时,固然需要立足中国特色社会主义法律实践,也需要充分利用已有的各种法学知识资源,合理吸收、借鉴苏联法学理论、西方法律学说中有益的理论观点和科学的研究方法。在这样的背景下,重新审视和深入研究苏联法学理论对我国法学的影响就显得尤为必要,也很有价值,因为它不仅能帮助我们弄清苏联法学理论对我国法学影响的具体表现和发展进程,而且能从中获得有益的启示,以推动中国特色社会主义法学理论和法学体系的构建。研究苏联法学理论对我国法学的影响,首先必须对苏联法学理论的内容和特性有一个充分的认识。苏联法学理论是苏联学者对马克思、恩格斯、列宁、斯大林法律观点和法律思想的系统阐述,也是在马克思主义世界观和方法论指导下,运用马克思主义法律观对社会主义法律、法制的本质和规律的理论表达。它主要包括法的一般原理和社会主义法与法制原理两大部分。法的一般原理着重阐述了法的本质和目的,法与经济、政治、国家等社会现象的关系,法的起源和发展,以及法的历史类型等问题;社会主义法与法制原理着重论述了社会主义法产生的规律和必要性,社会主义法的本质和目的,社会主义法与经济、政治、国家等社会现象的关系,社会主义法制与社会主义法律秩序以及社会主义法的运行等问题。从苏联法学理论的内容中我们可以看到,它具有马克思主义的属性,因为它立足于马克思主义法学的基本立场,阐述了马克思主义法学的基本观点和方法。它具有三个主要特点:一是将法与国家结合起来加以研究;二是重点研究社会主义的法;三是作为建立部门法学的基础。但它也存在着一些缺陷,具体表现为在法的本质和功能上,过分强调法的阶级性,忽视法的社会性;在法与国家的关系上,过分强调国家对法的主导性,忽视法对国家的制约性;在法与政治的关系上,过分强调政策对法的决定作用,忽视法对政策的制约作用。上世纪50年代苏联法学理论引入中国后,对我国的理论法学和部门法学的建立产生了深刻影响。从我国的理论法学来说,它就是以苏联法学理论为蓝本,在全面继受其基本观点的基础上建立起来的。首先,苏联法学理论关于法的一般原理为我国学者所接受,并被植入我国的法理学之中。我国学者按照苏联法学理论的观点,阐述法的本质和目的,法与经济、政治、国家等社会现象的关系,法的起源和发展,以及法的历史类型等问题。其次,苏联法学理论关于社会主义法与法制原理也被引入我国,构成我国法理学的重要内容。我国学者按照苏联学者的基本观点,论述社会主义法产生的规律和必要性,社会主义法的本质和目的,社会主义法与经济、政治、国家等社会现象的关系,社会主义法制与社会主义法律秩序以及社会主义法的运行等问题。同时,苏联法学理论对于法学学科、法理学学科的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辨证的研究方法的论述,也被引入我国法学理论之中,形成了我国学界对法学、法理学学科的基本认识。从上世纪80年代初开始,学者们从质疑、批判法的阶级性这一基本观点入手,否定苏联法学理论的科学性,许多观点被抛弃或者被修改,他们在引进和借鉴西方国家法学理论的基础上,根据我国社会主义现代化建设的实践,着手构建中国特色社会主义的法学理论,从此苏联法学理论在我国理论法学中的影响日渐式微。苏联法学理论对我国部门法学的深刻影响,我们可以从宪法学、刑法学和民法学的分析中加以认识。苏联法学理论的引入首先对我国宪法学产生了深刻影响,这种影响主要表现在宪法观、宪法制度理论和宪法学学科认识三个方面。从宪法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的、功能和历史类型的理论指导下,我国宪法学确立了宪法的本质观、工具观和历史类型观。从宪法制度理论来看,我国宪法学以所形成的宪法观为指导,按照宪法的社会主义原则和民主原则,构建起以人民民主专政和人民代表大会制度为内容的国家制度理论,以社会主义所有制、计划经济原则和按劳分配原则为内容的经济制度理论,以社会主义国家机构的本质、社会主义国家机关的组织和活动原则为内容的国家机构制度理论,以社会主义国家公民基本权利的特性和保障、公民基本权利和义务一致性为内容的公民基本权利和义务制度理论。从宪法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对宪法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。自从上世纪80年代学苏联法学理论受到质疑和批判后,我国学者提出了一些新的宪法观,并创新宪法制度理论,从此苏联法学理论在我国宪法学中的影响开始衰落。苏联法学理论的引入对我国刑法学影响很大,它主要表现在刑法观、刑法制度理论和刑法学学科认识三个方面。从刑法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的和功能的理论指导下,我国刑法学确立了刑法的本质观、工具观和机能观。从刑法制度理论来看,苏联法学理论关于法的阶级本质的观点,一方面使我国刑法学确立了刑法阶级性的观点,由此形成了以社会危害性为核心的犯罪的实质概念,并构建起犯罪构成、类推、正当防卫、紧急避险、犯罪形态、共同犯罪等犯罪制度理论;另一方面使我国刑法学形成了刑罚阶级性的观点和刑罚目的的学说,并以此构建起刑罚体系、量刑、刑罚执行、时效等刑罚制度理论。从刑法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对刑法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。上世纪80年代后,随着苏联法学理论被否定,苏联法学理论对我国刑法学的影响逐渐减弱,刑法学的新观点、新理论不断推出。苏联法学理论的引入对我国民法学也产生了巨大影响,这种影响主要表现在民法观、民法制度理论和民法学学科认识三个方面。从民法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的、功能和法与经济关系的理论指导下,我国民法学确立了民法的本质观、公法观和工具观。从民法制度理论来看,我国民法学以苏联法学理论形成的民法观为指导,按照社会主义所有制和计划原则,构建起以公民、法人为内容的民事主体制度理论,以所有权的主体、客体和保护为内容的所有权制度理论,以债的原因、履行、担保和计划合同为内容的债的制度理论。从民法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对民法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。进入新的历史时期,我国学者逐步摆脱苏联法学理论的影响,提出新的民法观、民法制度理论和民法研究方法,以构建中国特色社会主义民法学。揭示苏联法学理论对我国法学的影响及其变化过程固然重要,但我们不能停留于此,而是要在此基础上对这种影响进行深入思考,以此获得一些启示,从而更好地推动中国特色社会主义法学理论和法学体系的构建。首先,苏联法学理论对我国法学产生影响主要有两大原因,即直接原因和推动因素。一方面,新中国建立后,国民党六法全书被废除,我们急需构建马克思主义法学理论和社会主义法学,但不具备完成此项任务的条件,而苏联经过30余年的探索已经形成马克思主义的法学理论,这使得这种理论的引入具有必要性和可能性;另一方面,我国实行“一边倒”政策和苏联社会主义建设所取得的辉煌成就,成为苏联法学理论引入的重要推动力。其次,苏联法学理论影响我国法学有着两个重要途径:一是通过开展法学教育,学习和传播苏联法学,培养掌握苏联法学的人才,为苏联法学理论的影响奠定基础;二是通过批判和运动,清除旧法观点,清理、改造旧法人员,为苏联法学理论的影响扫清障碍。再次,苏联法学理论对我国法学产生了两大影响。从积极方面说,它帮助我国建立、发展了马克思主义法学理论和社会主义法学,培养了我国马克思主义的法学队伍;从消极方面说,知识资源和研究方法单一给我国法学的发展带来了困难。最后,苏联法学理论对我国法学的影响对于构建中国特色社会主义法学理论和法学体系,提供了四个方面的重要启示,即坚持我国法学发展的马克思主义方向,秉持我国法学发展的实践路径,拓展我国法学发展的知识资源,建立我国法学发展的良好学术环境。

二、浅谈正当防卫的几个问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、浅谈正当防卫的几个问题（论文提纲范文）

（1）受虐妇女杀夫行为的刑事责任研究（论文提纲范文）

（2）检察指导性案例应用研究（论文提纲范文）

（3）论正当防卫的证明（论文提纲范文）

（4）论网络舆论监督与司法裁判的冲突与平衡（论文提纲范文）

（5）刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径（论文提纲范文）

（6）持续侵害的防卫限度研究（论文提纲范文）

（7）司法裁判中的民意安置（论文提纲范文）

（8）受虐妇女杀夫行为的定性问题研究（论文提纲范文）

（9）防卫过当:判断标准与过当类型（论文提纲范文）

（10）论苏联法学理论对新中国法学的影响（论文提纲范文）

四、浅谈正当防卫的几个问题（论文参考文献）

• [1]受虐妇女杀夫行为的刑事责任研究[D]. 王鸣. 烟台大学, 2021(12)
• [2]检察指导性案例应用研究[D]. 刘佳宁. 山东大学, 2021(02)
• [3]论正当防卫的证明[D]. 宋家骏. 湘潭大学, 2020
• [4]论网络舆论监督与司法裁判的冲突与平衡[D]. 凌昕. 上海师范大学, 2020(07)
• [5]刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径[D]. 李磊明. 吉林大学, 2020(08)
• [6]持续侵害的防卫限度研究[D]. 夏熙. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [7]司法裁判中的民意安置[D]. 王永杰. 华东政法大学, 2020(04)
• [8]受虐妇女杀夫行为的定性问题研究[D]. 易希琼. 兰州大学, 2020(01)
• [9]防卫过当:判断标准与过当类型[J]. 张明楷. 法学, 2019(01)
• [10]论苏联法学理论对新中国法学的影响[D]. 胡志民. 上海师范大学, 2017(05)

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